MEXIQUE – MESURES FISCALES CONCERNANT LES BOISSONS
SANS ALCOOL ET AUTRES BOISSONS

AB-2005-10

Rapport de l'Organe d'appel

I.  Introduction  1

II.  Arguments des participants et des participants tiers  5

A.  Allégations d'erreur formulées par le Mexique – Appelant  5

1.  Exercice de la compétence  5

2.  Article XX d) du GATT de 1994  6

B.  Arguments des États-Unis – Intimé  9

1.  Exercice de la compétence  9

2.  Article XX d) du GATT de 1994  11

C.  Arguments des participants tiers  14

1.  Chine  14

2.  Communautés européennes  15

3.  Japon  15

III.  Questions soulevées dans le présent appel  16

IV.  Exercice de sa compétence par le Groupe spécial  17

A.  Introduction  17

B.  Analyse  19

V.  Article XX d) du GATT de 1994  27

A.  Introduction  27

B.  Analyse  30

1.  Les mesures du Mexique sont-elles justifiées au titre de l'article XX d)?  30

2.  Demande du Mexique visant à ce que l'analyse soit complétée  38

3.  Allégation du Mexique au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord  39

4.  Conclusion  40

VI.  Constatations et conclusions  40

Annexe I  Notification d'un appel du Mexique

AFFAIRES CITÉES DANS LE PRÉSENT RAPPORT

ABRÉVIATIONS UTILISÉES DANS LE PRÉSENT RAPPORT

ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE

ORGANE D'APPEL

I.  Introduction

Le Mexique fait appel de certaines questions de droit et interprétations du droit figurant dans le rapport du Groupe spécial Mexique – Mesures fiscales concernant les boissons sans alcool et autres boissons (le "rapport du Groupe spécial") .¹ Le Groupe spécial a été établi pour examiner une plainte des États-Unis concernant certaines mesures fiscales et prescriptions en matière de comptabilité appliquées par le Mexique aux boissons sans alcool et autres boissons contenant des édulcorants autres que le sucre de canne.

Les mesures contestées par les États-Unis sont les suivantes: i) une taxe de 20 pour cent applicable au transfert ou, le cas échéant, à l'importation des boissons sans alcool et autres boissons contenant tout édulcorant autre que le sucre de canne (la "taxe sur les boissons sans alcool"); ii) une taxe de 20 pour cent applicable à des services spécifiques (de mandataire, d'intermédiaire, d'agent, de représentant, de courtier, d'expéditeur et de distributeur), lorsque ces services sont fournis aux fins du transfert de produits comme les boissons sans alcool et autres boissons contenant tout édulcorant autre que le sucre de canne (la "taxe sur la distribution"); et iii) un certain nombre de prescriptions imposées aux contribuables assujettis à la taxe sur les boissons sans alcool et à la taxe sur la distribution (les "prescriptions en matière de comptabilité") .² Devant le Groupe spécial, les États-Unis ont allégué que ces mesures étaient incompatibles avec les paragraphes 2 et 4 de l'article III de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 (le "GATT de 1994") .

Dans sa première communication écrite adressée au Groupe spécial, le Mexique a demandé que le Groupe spécial décide, à titre préliminaire, de "décline[r] l'exercice de sa compétence en l'espèce"³ et de "recommander aux parties qu'elles soumettent leurs griefs respectifs à un groupe spécial arbitral, au titre du chapitre 20 de l'ALENA[⁴ ], qui peut examiner à la fois les préoccupations du Mexique en ce qui concerne l'accès du sucre de canne mexicain au marché des États-Unis au titre de l'ALENA et les préoccupations des États-Unis en ce qui concerne les mesures fiscales du Mexique".⁵ Le Mexique a également indiqué que, au cas où le Groupe spécial déciderait d'exercer sa compétence, le Groupe spécial devrait constater que les mesures sont justifiées au titre de l'article XX d) du GATT de 1994.⁶

Le 18 janvier 2005, le Groupe spécial a rendu une décision préliminaire par laquelle il a rejeté la demande du Mexique.⁷ Ce faisant, le Groupe spécial a conclu que, "conformément au Mémorandum d'accord[⁸ ], il n'avait pas le pouvoir discrétionnaire de décider d'exercer ou non sa compétence dans une affaire qui lui était soumise à bon droit".⁹ Le Groupe spécial a ajouté que, "même s'il avait eu ce pouvoir discrétionnaire, le Groupe spécial ne considérait pas qu'il y avait dans le dossier des faits qui auraient justifié qu'il décline l'exercice de sa compétence en l'espèce".¹⁰

Dans son rapport, distribué aux Membres de l'Organisation mondiale du commerce (l'"OMC") le 7 octobre 2005, le Groupe spécial a conclu ce qui suit:

   a)  S'agissant de la taxe sur les boissons sans alcool et de la taxe sur la distribution du Mexique:

     i)  telles qu'elles sont imposées sur les édulcorants, le sucre de betterave importé est frappé de taxes intérieures supérieures à celles qui frappent les édulcorants nationaux similaires, d'une manière incompatible avec la première phrase de l'article III:2 du GATT de 1994;

     ii)  telles qu'elles sont imposées sur les édulcorants, le SHTF¹¹ importé est frappé d'une taxe dissemblable par rapport aux produits directement concurrents ou directement substituables, de manière à protéger la production nationale mexicaine de sucre de canne, d'une manière incompatible avec la deuxième phrase de l'article III:2 du GATT de 1994;

     iii)  telles qu'elles sont imposées sur les édulcorants, le sucre de betterave et le SHTF importés sont soumis à un traitement moins favorable que le traitement accordé aux produits similaires d'origine nationale, d'une manière incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994;

     iv)  telles qu'elles sont imposées sur les boissons sans alcool et sirops, les boissons sans alcool et sirops importées qui contiennent des édulcorants autres que le sucre de canne (y compris le SHTF et le sucre de betterave) sont frappés de taxes intérieures supérieures à celles qui frappent les produits nationaux similaires, d'une manière incompatible avec la première phrase de l'article III:2 du GATT de 1994.

   b)  S'agissant des prescriptions en matière de comptabilité du Mexique: telles qu'elles sont imposées sur les édulcorants, le sucre de betterave et le SHTF importés sont soumis à un traitement moins favorable que le traitement accordé aux produits similaires d'origine nationale, d'une manière incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994. ¹²

Le Groupe spécial a rejeté le moyen de défense du Mexique au titre de l'article XX d) du GATT de 1994, concluant que "les mesures fiscales contestées ne sont pas justifiées en tant que mesures nécessaires pour assurer le respect par les États-Unis de lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du GATT de 1994".¹³ Le Groupe spécial a donc recommandé "que l'Organe de règlement des différends demande au Mexique de rendre les mesures incompatibles … conformes à ses obligations au titre du GATT de 1994".¹⁴

1.  Le 6 décembre 2005, le Mexique a notifié à l'Organe de règlement des différends (l'"ORD") son intention de faire appel de certaines questions de droit couvertes par le rapport du Groupe spécial et de certaines interprétations du droit données par celui-ci, conformément à l'article 16:4 du Mémorandum d'accord, et a déposé une déclaration d'appel¹⁵ conformément à la règle 20 1) des Procédures de travail pour l'examen en appel (les "Procédures de travail") .¹⁶ Le 13 décembre 2005, le Mexique a déposé une communication d'appelant.¹⁷ Dans son appel, le Mexique conteste la décision préliminaire du Groupe spécial rejetant la demande du Mexique voulant que le Groupe spécial décline l'exercice de sa compétence en l'espèce, ainsi que les constatations du Groupe spécial relatives à l'article XX d) du GATT de 1994. Le Mexique n'a pas fait appel des constatations du Groupe spécial au titre de l'article III du GATT de 1994. Le 6 janvier 2006, les États-Unis ont déposé une communication d'intimé.¹⁸ Le même jour, la Chine, les Communautés européennes et le Japon ont chacun déposé une communication de participant tiers.¹⁹ Par ailleurs le même jour, le Canada et le Guatemala ont chacun notifié au Secrétariat de l'Organe d'appel leur intention de comparaître à l'audience en tant que participant tiers.²⁰

2.  Par une lettre datée du 5 janvier 2006, le Mexique a demandé l'autorisation de corriger certaines erreurs matérielles dans sa communication d'appelant conformément à la règle 18 5) des Procédures de travail. Le 9 janvier 2006, la section de l'Organe d'appel saisie de l'appel ("la section") a invité tous les participants et participants tiers à présenter des observations au sujet de la demande du Mexique, conformément à la règle 18 5) . Le 11 janvier 2006, les États-Unis ont répondu que, même si certaines des corrections demandées n'étaient pas "clairement matérielles", au sens de la règle 18 5), "[d]ans les circonstances du présent différend", ils ne s'opposaient pas à la demande du Mexique. Aucune autre observation n'a été reçue. Par une lettre datée du 16 janvier 2006, la section a autorisé le Mexique à corriger les erreurs matérielles dans sa communication d'appelant, en soulignant cependant qu'il ne lui avait pas été demandé, et qu'elle n'avait pas fait, de constatation "quant au point de savoir si toutes les corrections demandées par le Mexique [étaient] "matérielles" au sens de la règle 18 5) des Procédures de travail."

3.  Le 13 janvier 2006, l'Organe d'appel a reçu un mémoire d'amicus curiae de la part de la Cámara Nacional de las Industrias Azucarera y Alcoholera (Chambre nationale des industries du sucre et de l'alcool) du Mexique.²¹ La section n'a pas jugé nécessaire de prendre le mémoire en compte pour trancher les questions soulevées dans le présent appel.

4.  L'audience dans le cadre du présent appel a été tenue le 18 janvier 2006. Les participants et participants tiers ont présenté des arguments oralement (à l'exception du Guatemala) et répondu aux questions posées par les membres de la section connaissant de l'appel.

II.  Arguments des participants et des participants tiers

A.  Allégations d'erreur formulées par le Mexique – Appelant

1.  Exercice de la compétence

5.  Le Mexique fait valoir que le Groupe spécial a fait erreur en rejetant la demande du Mexique voulant qu'il décline l'exercice de sa compétence dans les circonstances du présent différend. Selon le Mexique, la décision du Groupe spécial était principalement fondée sur l'opinion de ce dernier selon laquelle l'article 11 du Mémorandum d'accord "oblige un [g]roupe spécial de l'OMC à traiter les allégations" au sujet desquelles il est nécessaire de formuler une constatation pour permettre à l'ORD de faire des recommandations ou de rendre des décisions suffisamment précises pour les parties au différend et selon laquelle, par conséquent, un groupe spécial de l'OMC n'a pas le pouvoir discrétionnaire de s'abstenir d'exercer sa compétence établie à bon escient.²² Le Mexique estime que cette position est erronée et ne tient pas compte du fait que, à l'instar des autres organes et tribunaux internationaux, les groupes spéciaux de l'OMC ont certains "pouvoirs juridictionnels implicites"²³ qui découlent de leur nature d'organes juridictionnels. Selon le Mexique, ces pouvoirs incluent le pouvoir de s'abstenir d'exercer sa compétence sur le fond dans des circonstances où "les éléments essentiels ou prédominants d'un différend résultent de règles du droit international"²⁴ au titre desquelles il n'est pas possible de donner un effet juridictionnel à des allégations dans le cadre de l'OMC, telles que les dispositions de l'ALENA ou bien lorsque l'une des parties au différend refuse de porter la question devant l'"instance appropriée".²⁵ Le Mexique soutient, à cet égard, que les allégations des États-Unis au titre de l'article III du GATT de 1994 sont indissociablement liées à un différend plus large²⁶ concernant les conditions prévues dans le cadre de l'ALENA pour l'accès du sucre mexicain au marché des États-Unis, et que seul un groupe spécial de l'ALENA pourrait trancher le différend entre les parties.

6.  Le Mexique souligne par ailleurs que rien dans le Mémorandum d'accord n'exclut explicitement l'existence du pouvoir d'un groupe spécial de l'OMC de décliner l'exercice de sa compétence même dans une affaire qui lui est soumise à bon droit. Le Mexique ajoute que l'application du principe d'"économie jurisprudentielle" par les groupes spéciaux montre que, nonobstant la prescription de l'article 7:2 du Mémorandum d'accord selon laquelle les groupes spéciaux examinent les dispositions pertinentes de l'accord visé ou des accords visés cités par les parties au différend, les groupes spéciaux de l'OMC peuvent décider de ne pas traiter certaines allégations. Ainsi, selon le Mexique, il est incontestable que les groupes spéciaux de l'OMC ont une compétence implicite ou inhérente. Comme autres exemples des "pouvoirs juridictionnels implicites" des groupes spéciaux, le Mexique indique, entre autres choses, le pouvoir des groupes spéciaux de déterminer s'ils ont une compétence de fond sur une question et le pouvoir de trancher toutes les questions qui sont inhérentes à la "fonction juridictionnelle"²⁷ des groupes spéciaux.

7.  Enfin, se référant à la décision de la Cour permanente de justice internationale dans l'affaire de l'Usine de Chorzów, le Mexique conteste l'"applicabilité" de ses obligations dans le cadre de l'OMC envers les États-Unis dans le contexte du présent différend.²⁸

2.  Article XX d) du GATT de 1994

8.  Le Mexique fait appel de la constatation du Groupe spécial selon laquelle les mesures en cause ne sont pas justifiées en vertu de l'article XX d) du GATT de 1994. En outre, le Mexique demande à l'Organe d'appel de compléter l'analyse et de constater que ses mesures fiscales sont justifiées en vertu de l'article XX d) du GATT de 1994, parce qu'elles sont nécessaires "pour assurer le respect" par les États-Unis de leurs obligations dans le cadre de l'ALENA.

9.  Le Mexique affirme que le Groupe spécial a fait erreur en constatant que les mesures en cause n'ont pas pour objet d'"assurer le respect" au sens de l'article XX d) . Selon le Mexique, cette constatation est fondée sur une interprétation erronée de l'expression "pour assurer le respect" selon laquelle il donne lieu à une action de mise en application dans le cadre d'un système juridique intérieur. Le Mexique fait valoir qu'il n'y a aucune base pour exclure du champ de l'article XX d) une action entreprise pour faire appliquer des obligations conventionnelles internationales. Le Mexique ajoute que, dans le contexte plus large du droit international, les contre-mesures sont des mesures visant à assurer le respect des obligations internationales. Le Mexique estime également que le Groupe spécial a fait erreur en assimilant la notion de "mise en application" à celle de "coercition". De l'avis du Mexique, la tentative par le Groupe spécial de distinguer les actions entreprises au niveau intérieur et celles qui le sont au niveau international sur la base de son interprétation de la notion de coercition dans le présent différend n'a pas de fondement textuel, car l'article XX d) ne mentionne tout simplement pas l'utilisation de la coercition.

10.  De plus, le Mexique affirme que le Groupe spécial a fait erreur en confondant la question de l'"objet" de la mesure au regard de l'article XX d) avec la question de son "résultat".²⁹ Plutôt que d'examiner si les mesures du Mexique avaient été mises en place pour assurer le respect par les États-Unis de leurs obligations dans le cadre de l'ALENA, le Groupe spécial a examiné l'efficacité de ces mesures. Le Mexique souligne que "même si le résultat d'une mesure est complètement incertain ou imprévisible, la mesure en question peut néanmoins avoir "pour objet d'assurer le respect des lois et règlements" au sens de l'article XX d)".³⁰ Contrairement à la constatation du Groupe spécial, la question du résultat probable d'une mesure donnée n'est pas juridiquement pertinente pour évaluer l'objet de la mesure au regard de l'article XX d) . Ainsi, le Mexique conteste la constatation du Groupe spécial selon laquelle le "résultat incertain des contre-mesures internationales est une raison pour ne pas les regarder comme des mesures qui remplissent les conditions requises pour être considérées comme relevant de l'article XX d)".³¹ Le Mexique fait observer, à cet égard, que rien dans le texte de l'article XX d) ne donne à penser qu'une mesure, quelle qu'elle soit, a priori ne présente pas les conditions requises pour être une mesure visant à "assurer le respect des lois et règlements" sur la base de son "résultat incertain".

11.  Passant au sens de l'expression "lois et règlements" employée à l'article XX d), le Mexique relève que l'interprétation qu'en donne le Groupe spécial est fondée sur des conclusions erronées auxquelles il est parvenu en ce qui concerne l'expression "pour assurer le respect". Le Mexique estime que les termes "lois" et "règlements" sont expressément limités dans d'autres dispositions des accords visés. L'absence de termes limitatifs dans l'article XX d) vient ainsi à l'appui de l'opinion selon laquelle l'expression n'est pas limitée aux lois et règlements intérieurs, mais inclut les accords internationaux. Le Mexique ajoute qu'un examen des exceptions prévues à l'article XX montre que trois d'entre elles seulement – les paragraphes c), g) et i) – visent, expressément ou par implication, une activité qui se déroulerait à l'intérieur du territoire du Membre qui cherche à justifier ses mesures. Cette position, selon le Mexique, est étayée par les constatations de l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis – Crevettes (article 21:5 – Malaisie).³²

12.  Le Mexique demande par ailleurs, si l'Organe d'appel devait infirmer la conclusion du Groupe spécial, qu'il complète l'analyse du Groupe spécial et constate que les mesures du Mexique sont "nécessaires" au sens de l'article XX d) et satisfont aux prescriptions du texte introductif de cet article. Selon le Mexique, les faits et les éléments de preuve incontestés versés au dossier du Groupe spécial, ainsi que le fait que le Groupe spécial a reconnu que les mesures du Mexique ont "attiré l'attention" des États-Unis, constituent d'amples raisons de compléter l'analyse et de conclure que les mesures sont "nécessaires" au sens de l'article XX d) .

13.  Le Mexique fait observer que, devant le Groupe spécial, les États-Unis n'ont pu mettre en évidence aucune autre mesure que le Mexique aurait pu et dû utiliser pour atteindre son objectif légitime. Il explique d'autre part que le fait qu'une mesure n'atteint pas son objectif ou ne l'a pas encore atteint ne veut pas dire qu'elle n'est pas "nécessaire" au sens de l'article XX d) . Cela peut signifier qu'elle est insuffisante pour assurer le respect, ou qu'elle est insuffisante pour assurer le respect immédiat, mais qu'elle pourra avoir un tel effet au bout d'un certain temps; cependant, cela n'éclaire nullement la question de savoir si la mesure est "nécessaire". De plus, le Mexique estime que les éléments de preuve versés au dossier démontrent que les mesures en cause ont contribué à assurer le respect dans les circonstances de la présente affaire en modifiant la dynamique du différend porté devant l'ALENA et en obligeant les États-Unis à faire attention aux griefs du Mexique, et contredisent également la constatation du Groupe spécial selon laquelle les mesures du Mexique ne contribuent pas à assurer le respect en l'espèce.

14.  S'agissant du texte introductif de l'article XX du GATT de 1994, le Mexique affirme que ses mesures n'établissent pas de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent. Plutôt que de constituer une "discrimination arbitraire ou injustifiable", les mesures constituent des "mesures de rétorsion sectorielles limitées au segment de marché pertinent (à savoir, le marché des édulcorants) ."³³ On ne peut pas non plus dire que les mesures constituent une "restriction déguisée au commerce [international]" parce qu'elles constituent "une réponse proportionnée, légitime et juridiquement justifiée aux actions et aux omissions des États-Unis"³⁴ , et, de plus, ces mesures ont été publiées.

15.  Enfin, le Mexique fait valoir que le Groupe spécial, "indépendamment et en plus"³⁵ des erreurs précédentes, n'a pas procédé à "une évaluation objective des faits", comme le prescrit l'article 11 du Mémorandum d'accord, en constatant que "le Mexique n'a pas établi que ses mesures contribuaient à assurer le respect dans les circonstances de la présente affaire".³⁶ Selon le Mexique, la constatation du Groupe spécial est fondée uniquement sur l'opinion de ce dernier selon laquelle le fait d'attirer l'attention des États-Unis n'est pas équivalent au fait d'assurer le respect d'une loi ou d'un règlement et ne tient pas compte du fait que "la réalisation des objectifs visés par les contre-mesures peut prendre du temps".³⁷

B.  Arguments des États-Unis – Intimé

1.  Exercice de la compétence

16.  Les États-Unis estiment que c'est à bon droit que le Groupe spécial a rejeté la demande du Mexique visant à ce que le Groupe spécial s'abstienne d'exercer sa compétence dans le présent différend.

17.  Se référant à l'article 11 du Mémorandum d'accord, les États-Unis font observer que, si le Groupe spécial avait décliné l'exercice de sa compétence dans le présent différend, ou avait accédé à la demande du Mexique voulant qu'il s'abstienne de formuler des constatations et des recommandations, il n'aurait formulé aucune constatation au sujet des allégations des États-Unis selon lesquelles les mesures fiscales du Mexique sont incompatibles avec l'article III du GATT de 1994. Partant, l'ORD aurait été "incapable de rendre aucune décision ou (comme il convient dans le présent différend) de formuler aucune recommandation"³⁸ conformément aux droits et obligations découlant du Mémorandum d'accord et du GATT de 1994. Les États-Unis soulignent qu'un tel résultat est incompatible avec le texte du Mémorandum d'accord et aurait obligé le Groupe spécial à ne pas tenir compte du mandat que lui avait conféré l'ORD. En outre, les États-Unis font observer qu'en vertu de son propre mandat dans le présent différend, le Groupe spécial avait pour instruction d'examiner la question portée devant l'ORD par les États-Unis et de faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans le Mémorandum d'accord.

18.  Se référant aux articles 3:2 et 19:2 du Mémorandum d'accord, les États-Unis ajoutent que, si un groupe spécial devait décliner l'exercice de sa compétence dans un différend donné, il diminuerait les droits qui découlent pour le Membre plaignant du Mémorandum d'accord et des autres accords visés. Les États-Unis font par ailleurs observer que des rapports antérieurs de groupes spéciaux et de l'Organe d'appel étayent aussi les constatations du Groupe spécial. À cet égard, ils se référent à l'affaire Mexique – Sirop de maïs (article 21:5 – États-Unis), dans laquelle l'Organe d'appel a dit que "les groupes spéciaux sont tenus d'examiner les questions dont ils sont saisis par les parties à un différend".³⁹

19.  Les États-Unis observent que le Mexique a mentionné le principe d'économie jurisprudentielle en tant qu'exemple de "situations dans lesquelles des groupes spéciaux de l'OMC se sont abstenus d'exercer une compétence de fond établie à bon escient sur certaines allégations dont ils étaient saisis".⁴⁰ Cependant, les États-Unis estiment que, "lorsqu'un groupe spécial applique le principe d'économie jurisprudentielle, il ne décline pas l'exercice de sa compétence de fond en ce qui concerne soit un différend, soit certaines allégations dans un différend. En fait, le groupe spécial … s'abstient de faire des constatations sur certaines allégations lorsqu'il n'est pas nécessaire qu'il se prononce sur ces allégations pour s'acquitter des obligations que lui impose l'article 11 du Mémorandum d'accord et de son mandat".⁴¹ Autrement dit, le principe d'économie jurisprudentielle "ne décharge pas un groupe spécial de son devoir de s'acquitter de son mandat au titre des articles 7 et 11 du Mémorandum d'accord pour régler le différend"⁴² dont il est saisi.

2.  Article XX d) du GATT de 1994

20.  Les États-Unis estiment que c'est à bon droit que le Groupe spécial a constaté que les mesures fiscales du Mexique n'avaient pas pour objet d'"assurer le respect" et n'étaient donc pas justifiées en tant que mesures "pour assurer le respect des lois et règlements" au sens de l'article XX d) du GATT de 1994. Ils relèvent que des différends antérieurs dans le cadre du GATT et de l'OMC dans lesquels l'article XX d) a été invoqué ont porté sur des lois ou règlements intérieurs.

21.  Les États-Unis sont d'accord avec l'analyse que fait le Groupe spécial de l'expression "lois et règlements" et, par conséquent, soutiennent sa constatation selon laquelle cette expression fait référence uniquement aux lois et règlements intérieurs et non pas aux obligations découlant des accords internationaux. Les États-Unis expliquent que l'article XX d) mentionne les "lois" et "règlements" au pluriel, tandis que le singulier "loi" ("law" en anglais) est employé lorsqu'on fait référence au "droit international" (international law) .⁴³ Ils font par ailleurs observer que l'expression "lois et règlements" précède les termes "qui ne sont pas incompatibles" dans l'article XX d) et expliquent que le terme "incompatible" figure ailleurs dans le GATT de 1994 relativement aux mesures intérieures. Par contre, les Accords de l'OMC emploient l'expression "être contraire à" lorsqu'ils font référence aux obligations internationales.

22.  Les États-Unis estiment d'autre part que l'interprétation de l'expression "lois et règlements" que donne le Mexique porterait atteinte aux articles 22 et 23 du Mémorandum d'accord, car elle permettrait à tout Membre d'entreprendre une action, y compris la suspension de concessions, "en dehors des règles du Mémorandum d'accord".⁴⁴ Les États-Unis font observer que l'article XX d) n'a pas été conçu pour servir de base à la suspension de concessions au titre des Accords de l'OMC sur une simple allégation de violation d'un accord international n'entrant pas dans le cadre de l'OMC. Sinon, selon les États-Unis, "cela transformerait effectivement le système de règlement des différends de l'OMC en instance de règlement général des différends pour tous les accords internationaux".⁴⁵ De plus, les États-Unis font valoir que si l'expression "lois et règlements" est interprétée comme incluant les obligations au titre d'accords extérieurs à l'OMC, le système de règlement des différends de l'OMC "deviendrait une instance devant laquelle les Membres de l'OMC formuleraient des allégations et obtiendraient des constatations quant à la compatibilité de la mesure d'un autre Membre avec n'importe quel accord extérieur à l'OMC".⁴⁶ Les États-Unis ne sont donc pas d'accord avec les arguments du Mexique selon lesquels l'expression "lois et règlements" employée à l'article XX d) fait référence aux accords internationaux.

23.  En ce qui concerne l'interprétation que donne le Groupe spécial de l'expression "pour assurer le respect", les États-Unis relèvent que les références à la coercition étaient censées "simplement renforce[r] le point de vue du Groupe spécial selon lequel la "mise en application" ne vise pas le niveau international"⁴⁷ et non pas, comme le fait valoir le Mexique, créer une prescription additionnelle pour justifier une mesure au titre de l'article XX d) . Les États-Unis conviennent donc avec le Groupe spécial que l'expression "pour assurer le respect" ne s'applique pas aux mesures prises par un Membre pour inciter un autre Membre à respecter des obligations découlant d'un traité extérieur à l'OMC.

24.  Les États-Unis rejettent également l'opinion du Mexique selon laquelle le "Groupe spécial a constaté à tort que des mesures ayant un "résultat incertain" "a priori ne remplissent pas les conditions requises" pour être considérées comme des mesures visant à assurer le respect des lois et règlements".⁴⁸ Les États-Unis admettent que l'analyse du Groupe spécial "aurait certes pu être plus claire"⁴⁹ , mais ils relèvent aussi que le Groupe spécial n'a pas exigé de certitude et font valoir que ses observations sur ce point visaient simplement le fait que le Mexique n'avait "avancé aucun élément de preuve montrant que ses mesures fiscales avaient pour objet [d'assurer] le respect".⁵⁰ Les États-Unis conviennent avec le Mexique que "l'article XX d) n'exige pas de la partie qui invoque le moyen de défense qu'elle établisse que sa mesure, sans aucun doute ou en toute certitude, assurera le respect des lois et règlements".⁵¹ Néanmoins, les États-Unis estiment que le Mexique doit fournir certains éléments de preuve montrant que la mesure a "pour objet" d'assurer un tel respect.

25.  Pour toutes ces raisons, les États-Unis estiment que l'Organe d'appel devrait confirmer la conclusion du Groupe spécial selon laquelle les mesures fiscales du Mexique n'ont pas pour objet d'assurer le respect et, donc, ne sont pas justifiées en tant que mesures "pour assurer le respect des lois et règlements" au sens de l'article XX d) du GATT de 1994.

26.  Si l'Organe d'appel devait infirmer la constatation du Groupe spécial et accéder à la demande du Mexique visant à ce qu'il complète l'analyse, les États-Unis affirment que les mesures du Mexique ne sont ni "nécessaires" aux fins de l'article XX d), ni conformes aux prescriptions du texte introductif de cet article. Selon les États-Unis, le Mexique n'a pas démontré que les mesures en cause contribuaient au respect par les États-Unis de leurs obligations dans le cadre de l'ALENA et "fait abstraction"⁵² du fait que l'incidence d'une mesure sur le commerce est l'un des facteurs qui doivent être soupesés et mis en balance lorsqu'on détermine si une mesure est "nécessaire". L'incidence des mesures du Mexique était "essentiellement [de] prohiber l'utilisation de SHTF importé dans les boissons sans alcool et autres boissons mexicaines et de réduire les volumes d'importation".⁵³ Les États-Unis ajoutent qu'"[i]l est difficile de comprendre comment le fait d'établir une discrimination à l'égard des importations en provenance de quasiment chaque Membre de l'OMC est "nécessaire" pour assurer le respect [par les États-Unis] de [leurs] obligations dans le cadre de l'ALENA".⁵⁴ Les États-Unis font par ailleurs observer que l'absence d'autres mesures possibles qui pourraient être raisonnablement disponibles ne signifie pas, en soi, que les mesures contestées sont "nécessaires". En tout état de cause, ils estiment que si l'objectif du Mexique était d'attirer l'attention des États-Unis, il aurait pu entreprendre diverses autres actions, y compris avoir recours aux moyens diplomatiques disponibles dans le cadre de l'ALENA.

27.  Les États-Unis estiment en outre que les mesures du Mexique ne satisfont pas aux prescriptions du texte introductif de l'article XX du GATT de 1994. Le seul élément de preuve que le Mexique présente à l'appui de son affirmation selon laquelle les mesures ne constituent pas une discrimination arbitraire ou injustifiable est le fait qu'elles sont qualifiées de contre-mesures internationales.⁵⁵ Cela est insuffisant, font valoir les États-Unis, pour que le Mexique s'acquitte de la charge de la preuve qui lui incombe. En outre, le fait que le Mexique puisse avoir fait preuve de transparence au sujet de ses mesures n'est pas suffisant pour établir que celles-ci ne constituent pas une "restriction déguisée au commerce".⁵⁶

28.  Enfin, les États-Unis demandent à l'Organe d'appel de rejeter l'affirmation du Mexique selon laquelle le Groupe spécial n'a pas procédé à une évaluation objective des faits, comme le prescrit l'article 11 du Mémorandum d'accord. Selon les États-Unis, le Groupe spécial n'a pas "fait abstraction" des arguments ou des éléments de preuve présentés par le Mexique. Ils expliquent par ailleurs que, en tout état de cause, les erreurs alléguées par le Mexique à l'appui de son allégation au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord "se rapportent à l'interprétation de l'article XX et n'étayent pas une conclusion selon laquelle le Groupe spécial a enfreint l'article 11".⁵⁷

C.  Arguments des participants tiers

1.  Chine

29.  Se référant aux articles 7 et 11 du Mémorandum d'accord, la Chine fait valoir qu'un groupe spécial de l'OMC n'a pas de pouvoir implicite de s'abstenir d'exécuter sa "fonction légale".⁵⁸ La Chine estime que, si un groupe spécial qui est "habilité et tenu"⁵⁹ à aider l'ORD à régler un différend décline l'exercice de sa compétence, une telle décision créerait une incertitude juridique et serait contraire à l'objectif d'assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral ainsi qu'au règlement rapide des différends comme il est prévu à l'article 3:3 du Mémorandum d'accord. La Chine fait valoir, en outre, que la notion d'économie jurisprudentielle est "pertinente et applicable"⁶⁰ uniquement si un groupe spécial a assumé la compétence définie par son mandat et a formulé "des constatations propres à aider l'ORD" au sens de l'article 11 du Mémorandum d'accord.

30.  La Chine affirme que l'expression "lois et règlements" employée à l'article XX d) n'englobe pas les accords internationaux. La Chine indique que l'article X du GATT de 1994 fournit des indications contextuelles pour interpréter l'article XX d) . L'article X distingue expressément entre "[l]es lois, règlements, décisions judiciaires et administratives" et les "accords … entre le gouvernement ou un organisme gouvernemental de tout Membre et le gouvernement ou un organisme gouvernemental d'un autre Membre". La Chine ajoute que si on interprétait les "lois et règlements" comme incluant les accords internationaux, on permettrait à un Membre de l'OMC de justifier au regard de l'article XX d) le manquement à ses obligations dans le cadre de l'OMC au nom de telle ou telle mesure corrective en réponse à telle ou telle violation alléguée de n'importe quel accord international extérieur à l'OMC. Un tel cas de figure, selon la Chine, n'est pas compatible avec l'objet et le but du GATT de 1994.

2.  Communautés européennes

31.  Les Communautés européennes estiment que l'Organe d'appel devrait confirmer la constatation du Groupe spécial selon laquelle il n'avait pas le pouvoir discrétionnaire de décliner l'exercice de sa compétence en l'espèce. Les Communautés européennes estiment que "les fonctions et obligations des groupes spéciaux de l'OMC doivent être établies sur la base du Mémorandum d'accord, et en particulier de l'article 11 dudit mémorandum".⁶¹ Sur cette base, les Communautés européennes conviennent qu'un groupe spécial a le pouvoir inhérent d'établir s'il est compétent, et si une question particulière relève de sa compétence. Toutefois, les Communautés européennes font valoir qu'un groupe spécial ne peut pas librement, ou en vertu de "la notion d'"économie jurisprudentielle"", décider de s'abstenir d'exercer sa compétence "dans une affaire dont il est saisi à bon droit en vertu du Mémorandum d'accord."⁶²

32.  Les Communautés européennes affirment, d'autre part, que l'Organe d'appel devrait confirmer la constatation du Groupe spécial selon laquelle les mesures rendues applicables dans l'ordre juridique intérieur d'un Membre de l'OMC constituent des "lois et règlements" au sens de l'article XX d) . Les Communautés européennes, cependant, ne souscrivent pas à la constatation du Groupe spécial selon laquelle "les accords internationaux, même lorsqu'ils sont incorporés dans le droit interne d'un Membre de l'OMC, ne peuvent jamais être considérés comme des "lois et règlements" aux fins de l'article XX d)".⁶³ De plus, elles contestent l'interprétation que donne le Groupe spécial de l'expression "pour assurer le respect" comme exigeant un degré de certitude dans les résultats qui peuvent être obtenus par la mesure.

3.  Japon

33.  Le Japon ne souscrit pas à l'interprétation que donne le Groupe spécial de l'expression "pour assurer le respect" figurant à l'article XX d) . À cet égard, le Japon estime que l'article XX d) n'exclut pas nécessairement les mesures qui ont pour objet d'assurer le respect, mais ne s'accompagnent pas d'une mise en application obligatoire. Selon le Japon, le respect ne peut être assuré par une demande ou une injonction sans que celle-ci aille de pair avec une forme quelconque de coercition. Le Japon considère que le Groupe spécial a fait erreur en indiquant que la détermination du point de savoir si une mesure a pour objet d'"assurer le respect" devrait être analysée en se fondant sur le degré de certitude de son résultat. Néanmoins, le Japon souscrit à la constatation du Groupe spécial selon laquelle l'article XX d) ne couvre pas les accords internationaux. Il explique que l'expression "lois et règlements", lue conjointement avec le membre de phrase "pour assurer le respect", "présuppose une structure hiérarchique qui est corrélée avec la relation entre l'État et ses sujets"⁶⁴ et, par conséquent, exclut les accords internationaux.

III.  Questions soulevées dans le présent appel

34.  Les questions soulevées dans le présent appel sont les suivantes:

a)  si le Groupe spécial a fait erreur en concluant qu'un groupe spécial de l'OMC "n'avait pas le pouvoir discrétionnaire de décider d'exercer ou non sa compétence dans une affaire qui lui était soumise à bon droit"⁶⁵ et, dans l'affirmative, si le Groupe spécial a fait erreur en s'abstenant d'exercer ce pouvoir discrétionnaire dans les circonstances du présent différend;

b)  si le Groupe spécial a fait erreur en concluant que les mesures du Mexique ne constituaient pas des mesures ayant pour objet d'"assurer le respect des lois et règlements", au sens de l'article XX d) du GATT de 1994⁶⁶ ; et

c)  si le Groupe spécial n'a pas procédé à une évaluation objective des faits de la cause, comme l'exige l'article 11 du Mémorandum d'accord, en concluant que "même s'il fallait supposer dans l'abstrait que des contre-mesures internationales pouvaient être regardées comme des mesures ayant pour objet d'assurer le respect", au sens de l'article XX d) du GATT de 1994, "le Mexique n'a pas établi que ses mesures contribuaient à assurer le respect dans les circonstances de la présente affaire".⁶⁷

IV.  Exercice de sa compétence par le Groupe spécial

A.  Introduction

35.  Dans sa première communication écrite adressée au Groupe spécial, le Mexique a demandé que le Groupe spécial décide, à titre préliminaire, de décliner l'exercice de sa compétence "en faveur d'un groupe spécial arbitral établi au titre du chapitre vingt de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA)".⁶⁸ Dans une décision préliminaire, le Groupe spécial a rejeté la demande du Mexique et a constaté au lieu de cela que, "conformément au Mémorandum d'accord, il n'avait pas le pouvoir discrétionnaire de décider d'exercer ou non sa compétence dans une affaire qui lui était soumise à bon droit".⁶⁹ Le Groupe spécial a ajouté que, même s'il avait un tel pouvoir discrétionnaire, il "ne considérait pas qu'il y avait dans le dossier des faits qui auraient justifié qu'il décline l'exercice de sa compétence en l'espèce".⁷⁰  

36.  Dans son raisonnement, le Groupe spécial avait estimé qu'"un pouvoir discrétionnaire n'[était] réputé exister que si un organe juridique [avait] la liberté de choisir entre plusieurs options, toutes également admissibles en droit".⁷¹ Selon le Groupe spécial, "une telle liberté n'existerait dans le cadre du Mémorandum d'accord que si un plaignant n'avait pas le droit juridique de faire régler par un groupe spécial une affaire soumise à ce dernier à bon droit".⁷² Se référant à l'article 11 du Mémorandum d'accord et à la décision de l'Organe d'appel dans l'affaire Australie – Saumons, le Groupe spécial a fait observer que "le but du système de règlement des différends de l'OMC [était] de régler la question en cause dans des affaires données et d'arriver à une solution positive des différends" et qu'un groupe spécial était tenu d'"examiner les allégations au sujet desquelles il est nécessaire d'établir une constatation pour que l'ORD puisse faire des recommandations ou prendre des décisions suffisamment précises visant les parties".⁷³ Le Groupe spécial en a conclu qu'"[i]l ne semblerait … pas qu'un groupe spécial [de l'OMC] soit en mesure de choisir librement d'exercer ou non sa compétence".⁷⁴ Se référant aux articles 3:2 et 19:2 du Mémorandum d'accord, le Groupe spécial a par ailleurs indiqué que "[s]i un groupe spécial de l'OMC devait décider de ne pas exercer sa compétence dans une affaire donnée, il diminuerait les droits du Membre plaignant au titre du Mémorandum d'accord et des autres Accords visés de l'OMC".⁷⁵ Le Groupe spécial a ajouté que l'article 23 du Mémorandum d'accord "indiqu[ait] clairement qu'un Membre de l'OMC qui considère que l'un quelconque de ses avantages dans le cadre de l'OMC a été annulé ou compromis par suite d'une mesure adoptée par un autre Membre [avait] le droit de soumettre l'affaire au système de règlement des différends de l'OMC".⁷⁶

37.  En appel, le Mexique soutient que le Groupe spécial a fait erreur en rejetant sa demande voulant qu'il décline l'exercice de sa compétence dans les circonstances du présent différend. Le Mexique estime que les groupes spéciaux de l'OMC, à l'instar des autres organes et tribunaux internationaux, "ont certains pouvoirs juridictionnels implicites qui découlent de leur nature d'organes juridictionnels".⁷⁷ Ces pouvoirs incluent le pouvoir de s'abstenir d'exercer sa compétence sur le fond dans des circonstances où "les éléments essentiels ou prédominants d'un différend résultent de règles du droit international au titre desquelles il n'est pas possible de donner un effet juridictionnel à des allégations dans le cadre de l'OMC, telles que les dispositions de l'ALENA" ou bien "lorsque l'une des parties au différend refuse de porter la question devant l'instance appropriée".⁷⁸ Le Mexique fait valoir, à cet égard, que les allégations des États-Unis au titre de l'article III du GATT de 1994 sont indissociablement liées à un différend plus large⁷⁹ concernant l'accès du sucre mexicain au marché des États-Unis en vertu de l'ALENA. Le Mexique souligne par ailleurs que "[r]ien dans le Mémorandum d'accord n'exclut explicitement l'existence d'un"⁸⁰ pouvoir d'un groupe spécial de l'OMC de s'abstenir d'exercer sa compétence établie à bon escient et estime que "le Groupe spécial aurait dû exercer ce pouvoir dans les circonstances du présent différend".⁸¹

38.  En revanche, les États-Unis font valoir qu'"[e]n vertu de son propre mandat dans le présent différend, le Groupe spécial avait pour instruction "d'examiner la question portée devant l'ORD par les États-Unis"" et "de faire des constatations propres à aider l'ORD" à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans le Mémorandum d'accord.⁸² La Chine et les Communautés européennes estiment comme les États-Unis que le Groupe spécial n'avait pas le pouvoir discrétionnaire de décliner l'exercice de sa compétence. La Chine estime que si un groupe spécial décline l'exercice de sa compétence dans un différend, une telle décision créera une incertitude juridique, contraire à l'objectif d'assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral ainsi qu'au règlement rapide des différends comme il est prévu à l'article 3:3 du Mémorandum d'accord.⁸³ Les Communautés européennes souscrivent à la constatation du Groupe spécial selon laquelle il n'avait pas le pouvoir discrétionnaire de décliner l'exercice de sa compétence en l'espèce et soulignent que les "fonctions et obligations des groupes spéciaux de l'OMC doivent être établies sur la base du Mémorandum d'accord, et en particulier de l'article 11 dudit mémorandum".⁸⁴  

B.  Analyse

39.  Avant de traiter les arguments du Mexique, nous relevons que "le Mexique ne conteste pas que le Groupe spécial soit compétent pour examiner les allégations des États-Unis".⁸⁵ En outre, le Mexique n'allègue pas "qu'il y [a] des obligations juridiques découlant de l'ALENA ou de tout autre accord international auquel le Mexique et les États-Unis [sont] tous deux parties, qui pourraient constituer des obstacles juridiques empêchant le Groupe spécial de connaître de la présente affaire".⁸⁶ La position du Mexique est plutôt la suivante: même si le Groupe spécial avait le pouvoir de se prononcer sur le fond des allégations des États-Unis, il avait aussi le "pouvoir implicite" de s'abstenir de se prononcer sur ces allégations⁸⁷ , et "aurait dû exercer ce pouvoir dans les circonstances du présent différend".⁸⁸ Partant, la question dont nous sommes saisis dans le présent appel n'est pas de savoir si le Groupe spécial était juridiquement empêché de se prononcer sur les allégations des États-Unis dont il était saisi, mais, plutôt, de savoir si le Groupe spécial pouvait décliner, et aurait dû décliner, l'exercice de sa compétence en ce qui concerne les allégations des États-Unis au titre de l'article III du GATT de 1994 dont il était saisi.

40.  Passant aux arguments du Mexique en appel, nous relevons, tout d'abord, l'argument du Mexique selon lequel les groupes spéciaux de l'OMC, comme les autres organes et tribunaux internationaux, "ont certains pouvoirs juridictionnels implicites qui découlent de leur nature d'organes juridictionnels"⁸⁹ , et disposent donc d'une base pour décliner l'exercice de leur compétence. Nous convenons avec le Mexique que les groupes spéciaux de l'OMC ont certains pouvoirs qui sont inhérents à leur fonction juridictionnelle. Notamment, les groupes spéciaux ont le droit de déterminer s'ils sont compétents dans une affaire donnée, ainsi que de déterminer le champ de leur compétence. À cet égard, l'Organe d'appel a dit antérieurement qu'"il exist[ait] une règle largement admise voulant qu'un tribunal international soit habilité à examiner de sa propre initiative la question de sa propre compétence et à établir qu'il a compétence pour une affaire qui lui est soumise".⁹⁰ D'autre part, l'Organe d'appel a aussi expliqué que les groupes spéciaux avaient "une marge discrétionnaire pour s'occuper, toujours dans le respect des droits de la défense, des situations particulières qui peuvent se poser dans un cas précis et qui n'ont pas été expressément prévues".⁹¹ Par exemple, les groupes spéciaux peuvent appliquer le principe d'économie jurisprudentielle, à savoir, s'abstenir de se prononcer sur certaines allégations, lorsqu'il n'est pas nécessaire de les trancher "pour résoudre la question en cause dans le différend".⁹² L'Organe d'appel a néanmoins exprimé la mise en garde suivante: "Ne régler que partiellement la question en cause ne représenterait pas une véritable économie jurisprudentielle".⁹³

41.  Toutefois, à notre avis, il ne découle pas nécessairement de l'existence de ces pouvoirs juridictionnels inhérents que, dès lors que la compétence a été établie à bon escient, les groupes spéciaux de l'OMC aient le pouvoir de s'abstenir de se prononcer sur la totalité des allégations dont ils sont saisis dans un différend. Au contraire, nous relevons que, tout en reconnaissant les pouvoirs inhérents des groupes spéciaux de l'OMC, l'Organe d'appel a antérieurement souligné ce qui suit:

Bien que les groupes spéciaux aient une certaine latitude pour établir leurs propres procédures de travail, cette latitude ne permet pas de modifier les dispositions de fond du Mémorandum d'accord. … Rien dans le Mémorandum d'accord n'autorise un groupe spécial à ne pas tenir compte [de] … dispositions expresses du Mémorandum d'accord ou à les modifier.⁹⁴ (pas d'italique dans l'original)

42.  Sans perdre de vue ces considérations, nous examinons la portée du pouvoir juridictionnel d'un groupe spécial tel qu'il est défini, en particulier, aux articles 3:2, 7:1, 7:2, 11, 19:2 et 23 du Mémorandum d'accord. Le Mexique fait valoir que "[r]ien dans le Mémorandum d'accord n'exclu[ait] explicitement l'existence du"⁹⁵ pouvoir d'un groupe spécial de l'OMC de décliner l'exercice de sa compétence même dans une affaire qui lui est soumise à bon droit.

43.  Nous traitons tout d'abord l'article 7 du Mémorandum d'accord, qui régit le mandat des groupes spéciaux. Dans son premier paragraphe, l'article 7 du Mémorandum d'accord dit que les groupes spéciaux auront le mandat ci-après:

"Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes de (nom de l'(des) accord(s) visé(s) cité(s) par les parties au différend), la question portée devant l'ORD par (nom de la partie) dans le document ...; faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans ledit (lesdits) accord(s) ."

Lorsqu'il a été établi, le Groupe spécial chargé du présent différend a été doté du mandat type⁹⁶ , qui lui donnait pour instruction d'"examiner" les allégations des États-Unis dont il était saisi et de "faire des constatations" au sujet de la compatibilité des mesures en cause avec l'article III du GATT de 1994.

44.  Le deuxième paragraphe de l'article 7 dispose, d'autre part, que "[l]es groupes spéciaux examineront les dispositions pertinentes de l'accord visé ou des accords visés cités par les parties au différend". L'utilisation du terme "examineront" à l'article 7:2 indique, à notre avis, que les groupes spéciaux sont tenus d'examiner les dispositions pertinentes du ou des accords visés cités par les parties au différend.⁹⁷

45.  Nous passons ensuite à l'article 11 du Mémorandum d'accord, qui dispose ce qui suit:

La fonction des groupes spéciaux est d'aider l'ORD à s'acquitter de ses responsabilités au titre du présent mémorandum d'accord et des accords visés. En conséquence, un groupe spécial devrait procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits de la cause, de l'applicabilité des dispositions des accords visés pertinents et de la conformité des faits avec ces dispositions, et formuler d'autres constatations propres à aider l'ORD à faire des recommandations ou à statuer ainsi qu'il est prévu dans les accords visés. …

46.  Aux termes de l'article 11 du Mémorandum d'accord, les groupes spéciaux devraient procéder à une évaluation objective de la question dont ils sont saisis. L'Organe d'appel a auparavant estimé que le terme "devraient" pouvait être employé non seulement "pour exprimer une exhortation ou une préférence", mais aussi "pour exprimer un devoir [ou] une obligation".⁹⁸ L'Organe d'appel a établi à plusieurs reprises qu'un groupe spécial ne s'acquitterait pas de son mandat s'il ne procédait pas à une évaluation objective de la question.⁹⁹ En vertu de l'article 11 du Mémorandum d'accord, un groupe spécial est donc chargé de l'obligation de "procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits de la cause et de l'applicabilité des dispositions des accords visés pertinents". L'article 11 prescrit aussi à un groupe spécial de "formuler d'autres constatations propres à aider l'ORD à faire des recommandations ou à statuer ainsi qu'il est prévu dans les accords visés". On voit mal comment un groupe spécial s'acquitterait de cette obligation s'il déclinait l'exercice de sa compétence établie à bon escient et s'abstenait de formuler la moindre constatation sur la question dont il est saisi.

47.  D'autre part, aux termes de l'article 23 du Mémorandum d'accord, les Membres de l'OMC auront recours aux règles et procédures du Mémorandum d'accord lorsqu'ils "chercheront à obtenir réparation en cas de violation d'obligations … résultant des accords visés". Comme l'Organe d'appel l'a auparavant expliqué, "permettre que des mesures fassent l'objet de procédures de règlement des différends … est compatible avec la nature générale du droit des Membres de recourir au règlement des différends pour "préserver les droits et les obligations résultant pour [eux] des accords visés, et […] clarifier les dispositions existantes de ces accords"."¹⁰⁰ Nous relevons également à cet égard que l'article 3:3 du Mémorandum d'accord dispose que le "règlement rapide de toute situation dans laquelle un Membre considère qu'un avantage résultant pour lui directement ou indirectement des accords visés se trouve compromis par des mesures prises par un autre Membre est indispensable au bon fonctionnement de l'OMC".¹⁰¹ Le fait qu'un Membre peut engager une procédure de règlement d'un différend dans le cadre de l'OMC chaque fois qu'il considère qu'"un avantage résultant pour [ce Membre] se trouve compromis par des mesures prises par un autre Membre" signifie que ce Membre est en droit d'obtenir une décision de la part d'un groupe spécial de l'OMC.

48.  Une décision de la part d'un groupe spécial de décliner l'exercice de sa compétence établie à bon escient semblerait "diminuer" le droit d'un Membre plaignant de "chercher à obtenir réparation en cas de violation d'obligations", au sens de l'article 23 du Mémorandum d'accord, et d'engager une procédure de règlement d'un différend conformément à l'article 3:3 du Mémorandum d'accord. Cela ne serait pas compatible avec les obligations qui incombent à un groupe spécial en vertu des articles 3:2 et 19:2 du Mémorandum d'accord.¹⁰² Nous ne voyons donc aucune raison de ne pas souscrire à l'assertion du Groupe spécial selon laquelle "[i]l ne semblerait … pas [qu'un groupe spécial de l'OMC] soit en mesure de choisir librement d'exercer ou non sa compétence".¹⁰³

49.  En gardant à l'esprit le champ précis de l'appel du Mexique¹⁰⁴ , nous n'exprimons aucune opinion quant au point de savoir s'il peut y avoir d'autres circonstances dans lesquelles il pourrait exister des obstacles juridiques qui empêcheraient un groupe spécial de se prononcer sur le fond des allégations dont il est saisi. En l'espèce, le Mexique fait valoir que les allégations des États-Unis au titre de l'article III du GATT de 1994 sont indissociablement liées à un différend plus large¹⁰⁵ , et que seul un groupe spécial de l'ALENA pourrait régler le différend dans son ensemble.¹⁰⁶ Néanmoins, le Mexique ne conteste pas la constatation du Groupe spécial selon laquelle "ni l'objet ni les positions respectives des parties ne sont identiques dans le différend relevant de l'ALENA et dans le différend dont nous avons été saisis".¹⁰⁷ Le Mexique a également dit qu'il ne pouvait pas déterminer de fondement juridique qui lui permettrait de soulever, dans une procédure de règlement des différends relevant de l'OMC, les allégations relatives à l'accès au marché qu'il faisait valoir dans le cadre de l'ALENA.¹⁰⁸ D'autre part, personne ne conteste le fait qu'aucun groupe spécial de l'ALENA n'a jusqu'ici tranché le "différend plus large" auquel le Mexique fait allusion. Enfin, nous notons que le Mexique a expressément dit que ce qu'il est convenu d'appeler la "clause d'exclusion" de l'article 2005.6 de l'ALENA¹⁰⁹ n'avait pas été "appliquée.¹¹⁰ Nous n'exprimons aucune opinion sur le point de savoir s'il existerait un obstacle juridique à l'exercice de la compétence d'un groupe spécial en présence d'éléments tels que ceux qui sont exposés ci-dessus.¹¹¹ En tout état de cause, nous ne voyons aucun obstacle juridique applicable en l'espèce.

50.  Enfin, telle que nous croyons la comprendre, la position du Mexique est que l'"applicabilité" des obligations qu'il a envers les États-Unis dans le cadre de l'OMC serait "[remise] en question"¹¹² du fait que les États-Unis l'ont empêché, par un acte illégal (à savoir, le refus allégué, de la part des États-Unis, de désigner des membres du groupe spécial de l'ALENA), de recourir au mécanisme de règlement des différends dans le cadre de l'ALENA pour résoudre un différend bilatéral opposant le Mexique et les États-Unis en ce qui concerne le commerce des édulcorants.¹¹³ Concrètement, le Mexique se réfère à la décision de la Cour permanente de justice internationale (la "CPJI") dans l'affaire Usine de Chorzów, et "remet en question l'"applicabilité" des obligations qu'il a envers les États-Unis dans le cadre de l'OMC dans le contexte du présent différend".¹¹⁴

51.  Les arguments du Mexique, ainsi que son recours à la décision rendue dans l'affaire Usine de Chorzów, sont malvenus. Même à supposer, pour les besoins de l'argumentation, que le principe juridique énoncé dans le passage auquel se réfère le Mexique soit applicable dans le cadre du système de règlement des différends de l'OMC, nous notons que cela supposerait de déterminer si les États-Unis ont agi d'une manière compatible ou incompatible avec leurs obligations au titre de l'ALENA.¹¹⁵ Nous ne voyons aucune base dans le Mémorandum d'accord permettant aux groupes spéciaux et à l'Organe d'appel de se prononcer sur des différends extérieurs à l'OMC. L'article 3:2 du Mémorandum d'accord dispose que le système de règlement des différends de l'OMC "a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords". (pas d'italique dans l'original) Si l'on acceptait l'interprétation du Mexique, cela signifierait que l'on pourrait utiliser le système de règlement des différends de l'OMC pour déterminer des droits et des obligations extérieurs aux accords visés. Compte tenu de ce qui précède, nous ne voyons pas comment la décision de la CPJI dans l'affaire Usine de Chorzów étaye la position du Mexique en l'espèce.

52.  Pour toutes ces raisons, nous confirmons la conclusion formulée par le Groupe spécial aux paragraphes 7.1, 7.18 et 9.1 de son rapport, selon laquelle, "au titre du Mémorandum d'accord, il n'avait pas le pouvoir discrétionnaire de décliner l'exercice de sa compétence dans l'affaire dont il [avait été] saisi". Ayant confirmé cette conclusion, nous constatons qu'il n'est pas nécessaire de nous prononcer, dans les circonstances du présent appel, sur l'opportunité de l'exercice d'un tel pouvoir discrétionnaire.¹¹⁶

I.  Article XX d) du GATT de 1994

A.  Introduction

53.  Nous passons à présent à l'allégation du Mexique selon laquelle le Groupe spécial a fait erreur en constatant que les mesures contestées ne sont pas justifiées au titre de l'article XX d) du GATT de 1994. Avant de poursuivre, nous notons que le Mexique n'a pas fait appel de la conclusion du Groupe spécial selon laquelle les mesures contestées sont incompatibles avec l'article III du GATT de 1994.¹¹⁷

54.  Le Mexique a fait valoir devant le Groupe spécial que ses "mesures [étaient] "nécessaires pour assurer le respect" par les États-Unis de leurs obligations au titre de l'ALENA, accord international qui constitue une loi qui n'est pas incompatible avec les dispositions du GATT de 1994."¹¹⁸ Les États-Unis ont répondu que "l'ALENA n'[était] pas une "loi" ni un "règlement" et les taxes du Mexique [n'étaient] pas "nécessaires pour assurer le respect"."¹¹⁹

55.  Le Groupe spécial a commencé son analyse par l'examen du sens des termes "pour assurer le respect". Selon le Groupe spécial, "assurer le respect" signifie "mettre en application le respect".¹²⁰ Le Groupe spécial a relevé que "la notion de mise en application recouvr[ait] un concept d'action à l'intérieur d'une structure hiérarchique qui est associée à la relation entre l'État et ses sujets".¹²¹ Il a, d'autre part, fait observer que l'article XX d) "[avait] trait à l'action au niveau national plutôt qu'international".¹²² En se fondant sur ce raisonnement, le Groupe spécial a conclu que "le membre de phrase "pour assurer le respect", qui figure à l'article XX d), ne s'appliqu[ait] pas aux mesures prises par un Membre pour inciter un autre Membre à respecter les obligations contractées envers lui au titre d'un traité qui ne relève pas des Accords de l'OMC".¹²³

56.  Ayant interprété l'expression "pour assurer le respect", le Groupe spécial a entrepris d'examiner si les mesures du Mexique avaient pour objet d'assurer le respect. Il a expliqué que "lorsqu'une mesure de mise en application [était] prise dans le cadre du système juridique d'un Membre, il ne fai[sait] normalement aucun doute que la mesure, pour autant qu'elle vise le bon objectif, atteindr[ait] cet objectif".¹²⁴ En revanche, "le résultat de contre-mesures internationales telles que celles que le Mexique a adoptées est intrinsèquement imprévisible".¹²⁵ Par conséquent, le Groupe spécial a dit, dans son raisonnement, que les contre-mesures internationales ne "rempliss[aient] … pas les conditions requises pour être considérées comme des mesures visant à "assurer le respect" au sens de l'article XX d)".¹²⁶ Le Groupe spécial a ajouté que "même s'il fallait supposer dans l'abstrait que des contre-mesures internationales pouvaient être regardées comme des mesures ayant pour objet d'assurer le respect, la conclusion du Groupe spécial serait que le Mexique n'a pas établi que ses mesures contribuaient à assurer le respect dans les circonstances de la présente affaire."¹²⁷ Ainsi, le Groupe spécial a rejeté l'argument du Mexique selon lequel "les mesures fiscales contestées ont pour objet d'assurer le respect des lois et règlements par les États-Unis."¹²⁸

57.  Le Groupe spécial a ensuite examiné si les mesures contestées relèveraient du sens de l'expression "lois et règlements" employée à l'article XX d) . Le Groupe spécial a souligné le lien entre l'expression "pour assurer le respect" et l'expression "lois et règlements" figurant à l'article XX d) . Il a indiqué que le même raisonnement qui s'applique pour déterminer si les mesures du Mexique sont des mesures "pour assurer le respect" devait aussi s'appliquer pour déterminer si les mesures sont des "lois et règlements" au sens de l'article XX d) .¹²⁹ De l'avis du Groupe spécial, "la conclusion selon laquelle ces mots font référence à la mise en application dans le cadre d'un système juridique interne particulier et ne s'étendent pas à des mesures internationales du type de celles qu'a prises le Mexique s'applique nécessairement aux deux éléments de cette expression".¹³⁰ Le Groupe spécial a d'autre part fait observer que, "même s'il devait supposer que l'expression "lois et règlements" figurant à l'article XX d) pouvait inclure des accords internationaux tels que l'ALENA, il conclurait de toute façon que, compte tenu des faits de la cause, les mesures contestées, du fait de l'incertitude de leurs conséquences, n'ont pas pour objet d'"assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions" du GATT de 1994."¹³¹

58.  Le Groupe spécial a donc conclu que "le Mexique n'[avait] pas démontré que les mesures contestées avaient pour objet d'"assurer le respect des lois et règlements", au sens de l'article XX d) du GATT de 1994."¹³² Ayant formulé cette constatation, le Groupe spécial n'a pas considéré qu'il lui fallait examiner la question de savoir si les mesures du Mexique étaient "nécessaires" au sens de l'article XX d)¹³³ , et si elles satisfaisaient aux prescriptions énoncées dans le texte introductif de l'article XX.¹³⁴ Par conséquent, le Groupe spécial a conclu que "le Mexique n'[avait] pas établi que les mesures contestées étaient justifiées au titre de l'article XX du GATT de 1994."¹³⁵

59.  En appel, le Mexique demande que soit examinée la conclusion du Groupe spécial selon laquelle ses mesures ne sont pas justifiées au titre de l'article XX d) du GATT de 1994. Selon le Mexique, le Groupe spécial a interprété à mauvais escient l'expression "pour assurer le respect" comme excluant les contre-mesures internationales¹³⁶ , et cette erreur l'a conduit à interpréter à mauvais escient l'expression "lois et règlements" employée à l'article XX d) .¹³⁷ Le Mexique fait valoir que l'expression "lois et règlements" est "suffisamment large pour inclure les accords internationaux tels que l'ALENA."¹³⁸ Le Mexique souligne que "l'utilisation des termes "lois" et "règlements" ailleurs dans le GATT de 1994 et dans d'autres Accords de l'OMC ne démontre pas que ces termes excluent les règles du droit international."¹³⁹

60.  Les États-Unis répondent que c'est à bon droit que le Groupe spécial a constaté que les mesures du Mexique n'étaient pas justifiées au titre de l'article XX d) . Ils affirment que "le sens ordinaire des termes "lois" et "règlements" est qu'il s'agit de règles (par exemple, sous la forme d'une loi) émanant d'un gouvernement et non pas d'obligations découlant d'un accord international."¹⁴⁰ Les États-Unis expliquent, d'autre part, que l'interprétation de l'article XX d) que donne le Mexique est contraire à l'article 23 du Mémorandum d'accord, en ce qu'elle autorise un Membre de l'OMC à entreprendre une action en dehors des règles du Mémorandum d'accord pour assurer le respect des obligations incombant à un autre Membre au titre de n'importe quel accord international, y compris les Accords de l'OMC.¹⁴¹ Elle porterait également atteinte à l'article 22 du Mémorandum d'accord en "permett[ant] de suspendre des concessions … sans l'autorisation de l'ORD et sans aucune obligation de respecter les règles établies" dans cette disposition.¹⁴²

B.  Analyse

1.  Les mesures du Mexique sont-elles justifiées au titre de l'article XX d)?

61.  L'article XX d) du GATT de 1994 est libellé comme suit:

Exceptions générales

Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent accord ne sera interprété comme empêchant l'adoption ou l'application pour toute partie contractante des mesures:

…

d)  nécessaires pour assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent accord, tels que, par exemple, les lois et règlements qui ont trait à l'application des mesures douanières, au maintien en vigueur des monopoles administrés conformément au paragraphe 4 de l'article II et à l'article XVII, à la protection des brevets, marques de fabrique et droits d'auteur et de reproduction et aux mesures propres à empêcher les pratiques de nature à induire en erreur [.]

62.  L'Organe d'appel a expliqué, dans l'affaire Corée – Diverses mesures affectant la viande de bœuf, que deux éléments doivent être réunis "[p]our qu'une mesure, au demeurant incompatible avec le GATT de 1994, soit justifiée provisoirement au titre du paragraphe d) du l'article XX".¹⁴³ Le premier élément est que "la mesure doit avoir pour objet d'"assurer le respect" de lois ou de règlements qui ne sont pas eux-mêmes incompatibles avec l'une ou l'autre des dispositions du GATT de 1994", et le deuxième est que "la mesure doit être "nécessaire" pour assurer ce respect."¹⁴⁴ L'Organe d'appel a aussi expliqué qu'"[i]l appart[enait] au Membre qui invoque l'article XX d) comme justification de démontrer que ces deux conditions sont remplies".¹⁴⁵

63.  À notre avis, la question centrale soulevée dans le présent appel est de savoir si l'expression "pour assurer le respect des lois et règlements" employée à l'article XX d) du GATT de 1994 englobe des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC appliquées par un Membre de l'OMC pour assurer le respect d'obligations qui incombent à un autre Membre de l'OMC en vertu d'un accord international.

64.  Afin de répondre à cette question, nous estimons qu'il est plus utile de commencer notre analyse par l'expression "lois et règlements" figurant à l'article XX d) (que nous considérons comme essentielle ici) plutôt que de commencer par analyser l'expression "pour assurer le respect", comme l'a fait le Groupe spécial. L'expression "lois et règlements" est généralement employée pour désigner les lois et règlements intérieurs. Comme le relèvent le Mexique et les États-Unis, les différends antérieurs dans le cadre du GATT et de l'OMC dans lesquels l'article XX d) a été invoqué comme moyen de défense avaient trait à des mesures intérieures.¹⁴⁶ Aucun ne conteste que l'expression "lois et règlements" englobe les règles adoptées par les instances publiques législatives ou exécutives d'un Membre de l'OMC. Nous convenons avec les États-Unis que l'on ne songe pas immédiatement au droit international (international law) lorsqu'on rencontre le terme "laws" (lois) au pluriel.¹⁴⁷ Les actes législatifs ou réglementaires intérieurs peuvent parfois avoir pour objet de mettre en œuvre un accord international. En pareilles situations, l'origine de la règle est internationale, mais l'instrument de mise en œuvre est une loi ou un règlement intérieur.¹⁴⁸ À notre avis, l'expression "lois et règlements" désigne les règles qui font partie du système juridique intérieur d'un Membre de l'OMC.¹⁴⁹ Ainsi, les "lois et règlements" dont le Membre qui invoque l'article XX d) peut chercher à assurer le respect n'incluent pas les obligations incombant à un autre Membre de l'OMC en vertu d'un accord international.

65.  La liste exemplative des "lois et règlements" contenue dans l'article XX d) vient à l'appui de la conclusion selon laquelle cette expression désigne les règles qui font partie du système juridique intérieur d'un Membre de l'OMC.¹⁵⁰ Cette liste inclut "[les lois et règlements] qui ont trait à l'application des mesures douanières, au maintien en vigueur des monopoles administrés conformément au paragraphe 4 de l'article II et à l'article XVII, à la protection des brevets, marques de fabrique et droits d'auteur et de reproduction et aux mesures propres à empêcher les pratiques de nature à induire en erreur". Ces questions sont habituellement visées par les lois et règlements intérieurs, même si certaines d'entre elles peuvent aussi faire l'objet d'accords internationaux. Les questions répertoriées à titre exemplatif à l'article XX d) font intervenir la réglementation par les pouvoirs publics d'une activité entreprise par divers acteurs économiques (par exemple, des entreprises privées et des entreprises publiques), ainsi que par des organismes gouvernementaux. Par exemple, les questions "qui ont trait à l'application des mesures douanières" mettront généralement en jeu des droits et obligations qui s'appliquent aux importateurs ou aux exportateurs, et les questions qui ont trait à "la protection des brevets, marques de fabrique et droits d'auteur et de reproduction" réglementeront habituellement l'utilisation de ces droits par les détenteurs de droits de propriété intellectuelle et autres intervenants privés.¹⁵¹ Ainsi, cette liste exemplative renforce l'idée que l'expression "lois et règlements" désigne les règles qui font partie du système juridique intérieur d'un Membre de l'OMC et ne s'appliquent pas aux obligations internationales d'un autre Membre de l'OMC.¹⁵²

66.  Notre interprétation de l'expression "lois et règlements" est compatible avec le contexte de l'article XX d) . Comme le soulignent les États-Unis¹⁵³ , d'autres dispositions des accords visés font expressément référence aux "obligations internationales" ou aux "accords internationaux". Par exemple, le paragraphe h) de l'article XX mentionne les "engagements contractés en vertu d'un accord intergouvernemental". Les termes exprès employés au paragraphe h) sembleraient contredire la suggestion du Mexique selon laquelle les accords internationaux sont implicitement inclus dans l'expression "lois et règlements".¹⁵⁴ Les États-Unis et la Chine appellent aussi notre attention sur l'article X:1 du GATT de 1994¹⁵⁵ , qui fait référence aux "lois, règlements, décisions judiciaires et administratives" et aux "accords intéressant la politique commerciale internationale et qui seraient en vigueur entre le gouvernement … de tout Membre et le gouvernement … d'un autre Membre". Ainsi, une distinction est faite dans la même disposition entre les "lois [et] règlements" et les "accords internationaux". Une telle distinction aurait été inutile si, comme le fait valoir le Mexique, les termes "lois" et "règlements" devaient englober les accords internationaux qui n'ont pas été incorporés dans le système juridique intérieur du Membre respectif de l'OMC, ou qui ont un effet direct sur ce système. Ainsi, les articles X:1 et XX h) du GATT de 1994 n'étayent pas une interprétation de l'expression "lois et règlements" employée à l'article XX d) comme incluant les obligations internationales d'un Membre autre que celui qui invoque la disposition.¹⁵⁶

67.  Nous passons à l'expression "pour assurer le respect", sur laquelle était centré le raisonnement du Groupe spécial et sur laquelle est centré l'appel du Mexique. L'expression "pour assurer le respect" se rapporte aux types de mesures qu'un Membre de l'OMC peut chercher à justifier au titre de l'article XX d) . Elle a trait à l'objet des mesures que l'on cherche à justifier.¹⁵⁷ Il n'existe aucune justification au titre de l'article XX d) pour une mesure qui n'a pas pour objet d'"assurer le respect" des lois ou règlements d'un Membre. Ainsi, l'expression "pour assurer le respect" n'étend pas la portée de l'expression "lois et règlements" jusqu'à englober les obligations internationales d'un autre Membre de l'OMC. L'expression "pour assurer le respect" circonscrit plutôt le champ de l'article XX d) .

68.  Le Mexique conteste plusieurs aspects du raisonnement du Groupe spécial relatifs à l'interprétation de l'expression "pour assurer le respect". Nous rappelons que, selon le Groupe spécial, "[l]e contexte dans lequel l'expression est employée indique clairement qu'"assurer le respect" doit être lu dans le sens de "mettre en application le respect"".¹⁵⁸ Le Groupe spécial a ajouté qu'à la différence d'une mesure de mise en application prise dans le cadre du système juridique d'un Membre, "l'efficacité des mesures [du Mexique] pour ce qui est d'atteindre leur but déclaré – susciter un changement dans le comportement des États-Unis – semble inéluctablement incertaine".¹⁵⁹ Ainsi, le Groupe spécial a conclu que "le résultat de contre-mesures internationales telles que celles que le Mexique a adoptées [était] intrinsèquement imprévisible".¹⁶⁰

69.  Le Mexique estime que le Groupe spécial a fait erreur en exigeant un degré de certitude en ce qui concerne les résultats obtenus par la mesure que l'on cherche à justifier.¹⁶¹ Le Mexique affirme aussi que, dans son raisonnement, le Groupe spécial s'est appuyé à tort sur le rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Jeux.¹⁶² Nous convenons avec le Mexique que le rapport États-Unis – Jeux ne vient pas à l'appui de la conclusion que le Groupe spécial a cherché à en tirer. L'assertion à laquelle s'est référé le Groupe spécial a été faite dans le contexte de l'examen de la prescription concernant la "nécessité" figurant à l'article XIV a) de l'Accord général sur le commerce des services, et ne se rapportait pas à l'expression "pour assurer le respect". Comme l'Organe d'appel l'a expliqué antérieurement, "le rôle joué par la mesure d'application dans le respect de la loi ou du règlement en question"¹⁶³ est l'un des facteurs qui doivent être soupesés et mis en balance pour déterminer si une mesure est "nécessaire" au sens de l'article XX d) . Une mesure qui n'est pas appropriée ou capable d'assurer le respect des lois et règlements pertinents ne satisfera pas à la prescription concernant la "nécessité". Toutefois, nous ne voyons aucune raison de déduire de l'examen de la "nécessité", fait par l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis – Jeux, une exigence de "certitude" applicable à l'expression "pour assurer le respect".¹⁶⁴ À notre avis, on peut dire qu'une mesure a pour objet d'"assurer le respect" même s'il n'est pas possible de garantir qu'elle atteindra son résultat avec une certitude absolue.¹⁶⁵ Nous ne considérons pas non plus que le "recours à la coercition"¹⁶⁶ soit un élément nécessaire d'une mesure qui a pour objet d'"assurer le respect". En fait, l'article XX d) prescrit que l'objet de la mesure contribue à "assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du" GATT de 1994.

70.  Néanmoins, s'il est vrai que nous convenons avec le Mexique que l'accent mis par le Groupe spécial sur la "certitude" et sur la "coercition" est déplacé, nous considérons que les arguments du Mexique passent à côté de la question. Même si l'on pouvait dire des "contre-mesures internationales" qu'elles ont pour objet d'"assurer le respect", ce dont elles visent à "assurer le respect" – à savoir, les obligations internationales d'un autre Membre de l'OMC – ne relèverait pas de l'article XX d) . En effet, les "lois et règlements" au sens de l'article XX d) désignent les règles qui font partie de l'ordre juridique intérieur du Membre de l'OMC qui invoque la disposition et n'incluent pas les obligations internationales d'un autre Membre de l'OMC.

71.  Le Mexique trouve un appui à son interprétation dans les décisions rendues par l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis – Crevettes et États-Unis – Crevettes (article 21:5 – Malaisie).¹⁶⁷ Nous ne voyons pas comment ces décisions étayent la position du Mexique. Dans ces affaires, les États-Unis ont cherché à justifier leurs mesures au titre de l'article XX g) du GATT de 1994, et les mesures en cause étaient des lois et règlements intérieurs des États-Unis.¹⁶⁸ La référence à la Convention interaméricaine pour la protection et la conservation des tortues marines (la "Convention interaméricaine") a été faite dans le contexte de l'examen du point de savoir si les mesures constituaient "un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent" aux fins du texte introductif de l'article XX.¹⁶⁹ Les États-Unis, dans ces affaires, n'ont pas fait valoir que leurs mesures étaient justifiées au titre de l'article XX d) parce qu'elles avaient pour objet d'assurer le respect des obligations d'un autre Membre dans le cadre de la Convention interaméricaine. Dans la présente affaire, le Mexique cherche à justifier ses mesures au titre du paragraphe d) de l'article XX, et non pas du paragraphe g) . En outre, le Mexique non seulement fait référence à l'ALENA relativement au texte introductif de l'article XX, mais cherche aussi à justifier ses mesures au regard du paragraphe d) au motif qu'elles ont pour objet, selon les allégations, d'assurer le respect des obligations qui incombent aux États-Unis en vertu de l'ALENA.

72.  Nous observons par ailleurs que l'interprétation de l'article XX d) que donne le Mexique ne tient pas compte du fait que le GATT de 1994 et le Mémorandum d'accord précisent les actions qu'un Membre de l'OMC peut entreprendre s'il considère qu'un autre Membre de l'OMC a agi d'une manière incompatible avec ses obligations au titre du GATT de 1994 ou de l'un quelconque des autres accords visés. Comme le soulignent les États-Unis¹⁷⁰ , l'interprétation que donne le Mexique de l'expression "lois et règlements" comme incluant les obligations internationales d'un autre Membre de l'OMC signifierait logiquement qu'un Membre de l'OMC pourrait invoquer l'article XX d) pour justifier également des mesures ayant pour objet d'"assurer le respect" des obligations de cet autre Membre de l'OMC. Selon la même logique, une telle action au titre de l'article XX d) échapperait aux règles spécifiques et détaillées qui s'appliquent lorsqu'un Membre de l'OMC cherche à prendre des contre-mesures du fait qu'un autre Membre ne se conforme pas aux décisions et recommandations de l'ORD en vertu de l'article XXIII:2 du GATT de 1994 et des articles 22 et 23 du Mémorandum d'accord.¹⁷¹ L'interprétation du Mexique permettrait aux Membres de l'OMC d'adopter des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC en se fondant sur une détermination unilatérale selon laquelle un autre Membre a manqué à ses obligations dans le cadre de l'OMC, en violation des articles 22 et 23 du Mémorandum d'accord et de l'article XXIII:2 du GATT de 1994.

73.  Enfin, même si l'expression "lois et règlements" ne va pas jusqu'à englober les accords de l'OMC, comme le fait valoir le Mexique¹⁷² , l'interprétation du Mexique signifierait que, pour résoudre l'affaire, les groupes spéciaux de l'OMC et l'Organe d'appel devraient partir du principe qu'il y a violation de l'accord international pertinent (tel que l'ALENA) de la part de la partie plaignante, ou bien ils devraient évaluer si l'accord international pertinent a été violé. Les groupes spéciaux de l'OMC et l'Organe d'appel deviendraient donc des instances de règlement de différends extérieurs à l'OMC.¹⁷³ Comme nous l'avons relevé auparavant¹⁷⁴ , cela n'est pas le rôle des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel tel qu'il a été conçu dans le Mémorandum d'accord.¹⁷⁵

74.  Pour ces raisons, nous convenons avec le Groupe spécial qu'il n'est pas possible de recourir à l'article XX d) pour justifier des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC qui visent à "assurer le respect" par un autre Membre de l'OMC des obligations internationales de cet autre Membre. En bref, nous souscrivons à la conclusion du Groupe spécial, mais plusieurs aspects de notre raisonnement exposé plus haut diffèrent du propre raisonnement du Groupe spécial. Premièrement, nous concluons que l'expression "lois et règlements" couvre les règles qui font partie du système juridique intérieur d'un Membre de l'OMC, y compris les règles découlant des accords internationaux qui ont été incorporés dans le système juridique intérieur d'un Membre de l'OMC ou qui ont un effet direct selon le système juridique de ce Membre.¹⁷⁶ Deuxièmement, nous avons constaté que l'article XX d) ne prescrivait pas le "recours à la coercition" ni que la mesure qu'on cherche à justifier ait pour résultat d'assurer le respect avec une certitude absolue. En fait, l'article XX d) prescrit que la mesure ait pour objet d'"assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du" GATT de 1994.¹⁷⁷ Enfin, nous ne souscrivons pas au recours par le Groupe spécial à l'interprétation du terme "nécessaire" que donne l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis – Jeux pour interpréter l'expression "pour assurer le respect" employée à l'article XX d) .¹⁷⁸

75.  Par conséquent, nous confirmons, encore que pour des raisons différentes, la conclusion formulée par le Groupe spécial au paragraphe 8.198 de son rapport, selon laquelle les mesures du Mexique ne constituent pas des mesures "pour assurer le respect des lois et règlements", au sens de l'article XX d) du GATT de 1994.

2.  Demande du Mexique visant à ce que l'analyse soit complétée

76.  Le Mexique demande à l'Organe d'appel de compléter l'analyse en examinant si les mesures du Mexique sont "nécessaires", au sens de l'article XX d) du GATT de 1994, et répondent aux prescriptions du texte introductif de cet article.¹⁷⁹ La demande du Mexique part du principe que l'Organe d'appel infirmera la conclusion du Groupe spécial selon laquelle les mesures n'ont pas pour objet d'"assurer le respect des lois et règlements" au sens de l'article XX d) . Nous avons confirmé la conclusion du Groupe spécial selon laquelle les mesures du Mexique ne constituent pas des mesures "pour assurer le respect des lois et règlements" au sens de l'article XX d) du GATT de 1994. Par conséquent, l'hypothèse sur laquelle repose la demande du Mexique n'est pas réalisée et il n'est donc pas nécessaire que nous complétions l'analyse comme le demande le Mexique.¹⁸⁰

3.  Allégation du Mexique au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord¹⁸¹

77.  Le Mexique fait valoir, "indépendamment et en plus"¹⁸² des erreurs précédentes, que le Groupe spécial n'a pas procédé à "une évaluation objective des faits", comme le prescrit l'article 11 du Mémorandum d'accord, en constatant que "le Mexique n'a pas établi que ses mesures contribuaient à assurer le respect dans les circonstances de la présente affaire".¹⁸³ Le Mexique fait valoir que "[l]es éléments de preuve versés au dossier démontrent que les effets des mesures en cause ont contribué à assurer le respect dans les circonstances de la présente affaire, en modifiant la dynamique du différend porté devant l'ALENA et en obligeant les États-Unis à faire attention aux griefs du Mexique".¹⁸⁴ Les États-Unis estiment que, contrairement à ce qu'affirme le Mexique, le Groupe spécial n'a pas "fait abstraction" des arguments ou des éléments de preuve présentés par le Mexique.¹⁸⁵ Ils expliquent d'autre part qu'en tout état de cause, l'allégation du Mexique au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord "n'est apparemment rien de plus qu'une reprise de ses arguments juridiques selon lesquels … les mesures ont pour objet d'"assurer le respect"".¹⁸⁶

78.  Dans la section B.1 qui précède, nous avons été d'avis que les mesures du Mexique ne constituaient pas des mesures "pour assurer le respect des lois et règlements", au sens de l'article XX d) du GATT de 1994. Par conséquent, l'allégation du Mexique au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord repose sur une interprétation de l'article XX d) du GATT de 1994 dont nous avons constaté qu'elle était incorrecte. Puisque les mesures du Mexique ne peuvent pas être justifiées au regard de l'article XX d) en droit, nous rejetons l'allégation formulée par le Mexique au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord.

4.  Conclusion

79.  Pour les raisons exposées ci-dessus, nous confirmons la conclusion formulée par le Groupe spécial aux paragraphes 8.204 et 9.3 de son rapport, selon laquelle "le Mexique n'a pas établi que les mesures contestées étaient justifiées au titre de l'article XX du GATT de 1994".

I.  Constatations et conclusions

80.  Pour les raisons exposées dans le présent rapport, l'Organe d'appel:

a)  confirme la conclusion formulée par le Groupe spécial aux paragraphes 7.1, 7.18 et 9.1 de son rapport, selon laquelle "au titre du Mémorandum d'accord il n'avait pas le pouvoir discrétionnaire de décliner l'exercice de sa compétence dans l'affaire dont il [avait été] saisi";

b)  confirme la conclusion formulée par le Groupe spécial au paragraphe 8.198 de son rapport, selon laquelle les mesures du Mexique ne constituent pas des mesures "pour assurer le respect des lois et règlements", au sens de l'article XX d) du GATT de 1994;

c)  rejette l'allégation du Mexique selon laquelle le Groupe spécial ne s'est pas acquitté de ses obligations au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord en constatant, au paragraphe 8.186 de son rapport, que "le Mexique n'a pas établi que ses mesures contribuaient à assurer le respect dans les circonstances de la présente affaire"; et

d)  en conséquence, confirme la conclusion formulée par le Groupe spécial aux paragraphes 8.204 et 9.3 de son rapport, selon laquelle "le Mexique n'a pas établi que les mesures contestées étaient justifiées au titre de l'article XX du GATT de 1994".

81.  L'Organe d'appel recommande que l'Organe de règlement des différends demande au Mexique de rendre les mesures dont il a été constaté dans le rapport du Groupe spécial qu'elles étaient incompatibles avec l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 conformes à ses obligations au titre de cet accord.

Texte original signé à Genève le 8 février 2006 par:

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Yasuhei Taniguchi

Président de la section

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 Merit E. Janow  Giorgio Sacerdoti

 Membre  Membre